從融資租賃的屬性來看融資租賃交易回購擔保的性質之爭

作者:全民眾籌_小Y 來源：日期： 2017年1月17日

      上月5日，華東政法大學法律學院講師徐同遠先生在高杉LEGAL發表了《融資租賃交易回購擔保糾紛要點解析》(文章見公微下條)一文，筆者認真的拜讀了全文，在給人啟發并贊同部分觀點的同時，認為有必要對徐同遠先生的論點提出個人意見，以便對此問題有更為深入的探討。

　　一、論述的邏輯體系

　　徐同遠先生的分析建立在先行分析回購擔保合同的性質，進而再判斷其效力問題，

　　在論述中，切合實戰的對實務界的不同意見逐個分析并得出個人意見，在此基礎上得出效力評價結論，并對幾個常見的實務問題做了分析。

　　從邏輯上似乎沒有問題，但實際上筆者認為徐同遠先生遺漏了一個最重要的前提，那就是對融資租賃回購擔保所指向的融資租賃合同缺乏關注或更為深入的分析，從而導致所得出的結論未必全面。

　　筆者認為，論述回購擔保的性質、效力以及法律適用，一定要三步走：

　　首先，需要吃透融資租賃的性質本身。因為這是回購擔保所指向的基礎法律關系，出租人在承租人出現履約風險后，要求回購人回購的恰恰是出租人對《融資租賃合同》和租賃物所享有的權利。

　　其次，需要搞清楚回購擔保的運行機制。出租人與回購人之間進退在完成什么交接后實現風險回避或分解，在這其中回購的對價到底是什么?回購人的利益保障又通過什么得以實現?項莊舞劍意在沛公，回購擔保四個字不重要，關鍵這樣一個交易機制的設立本質是什么需要搞清楚。

　　最后，需要搞清楚在回購擔保這個條款推出后容易引發司法訴爭點。一個交易機制或法律文件的生命力在于當事人是否認可，如果矛盾頻發交易受阻，這本身就說明它存在問題，需要提出改進意見，這是我們實務研究的價值所在。

　　二、融資租賃性質不能忽視融資融物屬性，尤其是租賃物的屬性。

　　不可否認，融資租賃的融資屬性更被人看重。但是，如果融資租賃如果忽視融物的屬性，那就基本上失去了這個行業存在的基礎，將最終本末倒置。

　　大家不要忘記了，一旦喪失融資租賃的屬性，那么以融資租賃為名開展的業務將不會受到法律和稅務等方面的特殊規定。融資租賃的核心在于以融物的方式實現融資的功能，融資和融物兩者缺一不可。這既表現為《企業會計準則第21號——租賃》的會計要求，更表現為法律要求，《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下稱“融資租賃司法解釋”)第一條第一款明確規定：“人民法院應當根據合同法第二百三十七條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定?！彼?，誠泰融資租賃(上海)有限公司的姜志強在高杉LEGAL發表的《租賃物對融資租賃法律關系認定的影響》才會認為租賃物是構建融資租賃法律關系的基礎，同時租賃物也是租金債權的擔保。

　　據此，融資租賃合同項下的債權以及租賃物物權是論述回購擔保時必須考慮的問題。

　　三、融資回購擔保本質上是通過債權轉讓+所有權轉讓實現出租人對租金足額回收的擔保。

　　回購擔保的條款本質上是讓回購人對承租人信用背書，而這主要基于融資租賃銷售的引入，是相關行業為了推高銷量快速占有市場給融資方提供的風險兜底承諾。同時，需要注意的是，回購只是一個中間環節，除了對出租人履行回購責任外，還涉及到回購責任承擔后的追訴問題。所以，區別與銀行按揭，融資租賃回購時，必須要考慮回購人受讓融資租賃合同時，必須同時受讓融資租賃合同項下的債權以及租賃物物權，否則必將影響到回購人通過融資物保全債權以及融資債權的完整性。

　　之所以這么講，在于融資租賃合同的權利實現主要圍繞租賃物的所有權提出訴請：要么解除合同，收回租賃物并主張損失(若有);要么主張全部租金(含留購價)，對價是承租人取得所有權。所以，出租人在讓回購人回購的同時，要確保今后其向承租人主張上述權利時可以依法提出和全面受償。

　　因此，這就決定了融資回購擔保的法律性質為以債權轉讓+所有權轉讓達到擔保的效果。

　　四、融資回購擔保常見法律問題

　　(一)廠商租賃模式中對代理商回購擔保責任的合同效力問題。

　　區別于第三方融資租賃，廠商租賃大都是制造商自己設立融資租賃公司，為其擴大銷售提供授信支持，在交易設計中廠家和融資公司實際上屬于利益共同體，而代理商則被和客戶綁定在一起。所以，雖然廠家、融資公司會和代理商簽署三方協議，但實際上這些協議最終的目的都是為了確保融資公司的資金安全，并實現代理商來承擔所有的兜底責任。所以，對此類合同的效力是否一概視之為有效有待商榷。筆者認為要結合合同簽訂各方的簽約目的和預期來判斷是否符合同無效事由或是否屬于格式合同無效事由。

　　(二)出租人的權利瑕疵擔保義務

　　1、債權的有效性

　　回購擔保有債權轉讓的內容，這就決定了它屬于雙務合同。因此，從合同對價理論和回購人事后追索保障的角度，也需要確保出租人在啟動回購程序時，所要求轉讓的融資租賃合同在訴訟時效期內，這也是合同法確定的當事人止損義務的當然之意。

　　2、設備是否存在與交付問題

　　一般意義上，大家認為租賃物在融資租賃合同履行期間存在物權分立，其中使用權歸承租人所有;所有權由出租人保留。同時，根據融資租賃合同的履行方向，決定了承租人或出租人取得租賃物完整物權的可能性。鑒于此，暫且不論實踐中融資公司約定以一紙權屬證明就完成交付的約定是否合法?但從租賃物的擔保屬性和對融資租賃關系的構建屬性，也決定了出租人在要求回購時至少要確保租賃物并未滅失或喪失所有權。另外回購本身包含對租賃物的物權轉移，依據《合同法》第135條，出租人負有向受讓人交付出租物并轉移標的物所有權的義務。所以，出租人應當負有向回購人確保租賃物具備可交付狀態的義務，即使不履行交付義務至少也應承擔回購人找回租賃物所發生的費用。

　　(三)回購價款

　　回購價款應當要區分租賃物是否已取回以及融資租賃合同是否解除。因為這涉及到出租人訴權選擇問題，出租人不能在權利主張不清甚至雙重獲益的情況下，單方讓回購人支付回購通知的金額，而不考慮回購人再追索時面臨承租人抗辯的風險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規定“出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應告知其依照合同法第二百四十八條的規定作出選擇。其有權可主張的金額應當是第22條規定的“出租人依照本解釋第十二條的規定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，人民法院應予支持?！? 所以，出租人在回購時是否取回租賃物以及合同是否解除，可以主張的金額是不同的。另外，回購價款應當以本金為限，對此《融資租賃實務精解與百案評析》一書中專家點評上海二中院的相關判例時提出了同樣的觀點，即“作為專業的商事主體，必須有基本的風險意識和判斷能力，在經營活動中遭遇風險也是商業活動的基本內容。為此，最大程度防范和降低風險都可接受。但是，此種風險規避行為應當有限度，不能將全部風險都轉移給其他合同當事人，而自己無需承擔任何風險”。由于融資租賃業務的發生是代理商、制造商和融資租賃公司三方促成的結果，對于這個風險也應當共同分擔，而不能僅僅讓代理商一家承擔，而不承擔任何風險。

　　(四)回購的時效問題

　　回購擔保的時效問題實際上涉及到兩個層次：第一是回購債權的時效本身是否超過時效，如果融資租賃合同已經超過時效，卻還讓回購人回購本身就存在合同標的物瑕疵問題;第二是回購人擔保責任的時效問題。對此，筆者同意徐同遠先生的觀點，有約定從約定，未約定的

　　可以參照《擔保法》第26條第1款的規定，將回購擔保期間確定為6個月。同時，這里必須要界定時效起算點，筆者認為應當從回購條件滿足之日即開始起算，否則不能讓回購人為出租人怠于行使權利造成的損失埋單。

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